Por Eloisa Machado e Bruno Venosa *

• O que diz a decisão da 1a Turma do STF?

A 1a Turma do STF, composta pelos ministros Luiz Fux, Marco Aurélio, Rosa Weber, Edson Fachin e Luis Roberto Barroso, decidiu por maioria, em um determinado caso concreto, que a aplicação do crime de aborto para interrupção voluntária da gravidez nos três primeiros meses de gestação seria inconstitucional. O caso se referia a médicos e funcionários de uma clínica que realizaria procedimentos de aborto, motivo pelo qual teriam sido processados e presos. A decisão da 1a Turma foi tomada uma ação de defesa chamada de habeas corpus e vale apenas para as partes desse processo.

• A decisão do STF descriminaliza o aborto? O que é uma decisão em turma?

A decisão da 1ª Turma não descriminaliza o aborto definitivamente; isso ocorreria apenas se valesse para todos os demais casos semelhantes, o que não aconteceu.

Assim, a 1ª Turma do STF entendeu que, para esse caso em específico as leis penais que criminalizam a interrupção voluntária da gravidez nos três primeiros meses de gestação são incompatíveis com os direitos fundamentais das mulheres previstos na Constituição.

O STF, além de sua composição em plenário que se observa pela transmissão da TV Justiça, divide-se em duas turmas compostas por cinco ministros cada (o Presidente do STF não participa) para o julgamento de processos que não exigem a declaração de inconstitucionalidade de leis. Daí decorre o fato de que não seria possível considerar que a decisão da 1ª Turma descriminalizou o aborto para todos, já que isso depende de uma manifestação do plenário do STF.

• Os outros juízes no país podem seguir a mesma decisão? O que acontece com médicos ou mulheres que estejam sofrendo processos penais?

A decisão da 1ª Turma não se aplica obrigatoriamente para todos os demais casos semelhantes. Como foi tomada em um caso específico, regula apenas a situação das pessoas envolvidas naquele processo, ou seja, os médicos acusados e o Ministério Público. Assim, as demais pessoas que estejam respondendo pela prática de crime de aborto podem ser condenadas.

Entretanto, é importante dizer que uma decisão do Supremo Tribunal Federal tem impacto nas demais instâncias judiciais mesmo quando não é vinculante. Os demais juízes de primeira instância ou mesmo dos tribunais podem adotar essa posição do Supremo, como uma tendência de julgamento.

• O STF pode julgar algum caso sobre aborto para todas as mulheres?

Pode. O plenário do STF pode declarar a inconstitucionalidade de leis penais que criminalizam o aborto, com validade para todos, em duas situações. A primeira seria uma ação constitucional contestando diretamente as leis penais que criminalizam a prática do aborto. Isso pode acontecer mais rápido do que se imagina. Na próxima semana, dia 7 de dezembro, o plenário do Supremo Tribunal Federal vai julgar a ADI 5581, que pede a descriminalização do aborto no contexto de epidemia de zika vírus. Algumas entidades que participam da ação pedem a descriminalização do aborto em geral.

A outra situação seria a utilização de um mecanismo chamado “repercussão geral” pelo STF que, no caso específico e concreto, poderia, em razão da relevância social da questão para a sociedade, declarar que os efeitos da decisão sobre o caso concreto valerão para todas as mulheres.

• O que acontece se o Congresso fizer uma lei contrária à decisão do STF?

Assim que a 1a Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da tipificação do crime de aborto nas hipóteses de interrupção de gravidez antes de completos 3 meses da gestação, o Presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia, anunciou a criação de uma Comissão Especial para rever o tratamento legislativo conferido ao aborto. Para Maia, esse seria um tema a ser tratado pelo Legislativo e não pelo Judiciário. Ocorre que direitos fundamentais têm como característica serem contramajoritários, formas de resistência à vontade da maioria ou à sua omissão. Nesse caso, direitos das mulheres seriam também direitos de minorias, cuja proteção invariavelmente recai ao Judiciário, poder menos sujeito às intempéries de maiorias ocasionais.

Assim, uma lei que se sobreponha a uma eventual decisão do Supremo Tribunal Federal que descriminaliza o aborto, com efeitos vinculantes a todos os órgãos e juízes, pode ser vetada pelo Presidente da República ou mesmo sofrer uma nova ação perante o tribunal.

• A decisão da 1ª Turma foi correta? Quais seus fundamentos?

A decisão tomada pela 1a Turma do tribunal foi baseada no voto do ministro Luis Roberto Barroso, que considerou inconstitucionais os artigos 124 a 126 do Código Penal (que tratam como o crime de aborto voluntário) se aplicados à interrupção da gravidez antes dos três meses iniciais.

Na prática, a decisão afirma que o criminalizar o aborto praticado voluntariamente nos três meses iniciais da gestação é inconstitucional, por afetar direitos fundamentais das mulheres, como a autonomia, a integridade física e psíquica, os direitos sexuais e reprodutivos, a igualdade entre os gêneros, além de apresentar um impacto desproporcional para as mulheres pobres. O ministro afirmou também que a criminalização do aborto nos três primeiros meses de vida violaria a proporcionalidade, na medida em que não traria redução do número de abortos ou maior proteção à vida de mulheres e fetos.

A decisão não desconsidera que a vida seja um bem a ser protegido, mas aponta que sobrepor a proteção de um feto (ainda incipiente e dependente) a uma série de direitos da mulher seria desproporcional e inconstitucional.

Com isso, a decisão se alinha a tantas outras adotadas em tribunais de outros países.

*Eloísa Machado e Bruno Venosa são, respectivamente, professora e aluno da FGV Direito SP